계약의 의의
- 계약의 넓은 의미는 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 당사자의 합의를 말한다. 계약을 넓은 의미로 볼 때 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약(매매계약, 임대차계약 등), 물권의 변동을 목적으로 하는 물권계약(소유권이전합의, 근저당설정계약 등), 신분관계의 변동을 목적으로 하는 신분계약(혼인, 입양 등)을 포함하게 된다. 그러나 좁은 의미로 볼 때 계약은 채권의 발생을 목적으로 하는 계약(채권계약)만을 의미한다.
- 계약은 보통 당사자 간의 합의로 일정한 성립형식에 대한 형식을 필요로 하지 않으나 후에 계약의 존부에 관하여 분쟁이 발생하였을 경우에는 이에 관한 증거의 제시가 필요하므로 실무에 있어서는 계약서를 작성하는 것이 바람직하다.
- 민법은 채권계약으로서 14종의 계약을 규정하고 있으나(전형계약), 계약자유의 원칙상 이들과 내용이 다른 계약은 얼마든지 있을 수 있다(비전형계약).
계약자유의 원칙
계약자유의 원천이란
- 개인이 사회생활에 있어 자기 의사에 따라 자유로이 계약을 체결하고, 국가는 이에 대하여 당사자의 의사에 따라 사법상의 효과를 인정하여 그 실현에 노력한다는 원칙
계약자유의 원칙의 내용
계약 체결의 자유 : 계약을 체결할 것인지를 자유로이 결정할 수 있다.
상대방 선택의 자유 : 누구와 계약을 체결할 것인지를 자유로이 선택할 수 있다.
내용 결정의 자유 : 어떠한 내용의 계약을 자유로이 체결할 수 있다. 다만 강행법규나 공서양속에 반하는 사항을 내용으로 할 수는 없다.
방식의 자유 : 계약은 원칙적으로 당사자의 합의만으로 성립하고 특정의 형식을 필요로 하지 않는다.
계약자유의 제한
- 계약은 원칙적으로 당사자의 의사에 맡겨져 있으나 법률정책적인 목적에 의하여 제한될 수 있다. (가스, 수도, 전기 공급계약 등)
계약의 성립요건
- 법률행위가 성립하려면 당사자, 목적, 의사표시가 있어야 하는데, 계약도 법률행위이므로 이러한 법률행위의 일반적 성립요건을 갖추어야 한다. 특히 계약에서는 당사자의 서로 대립하는 수 개의 의사표시가 객관적·주관적으로 합치하여야 한다. 이러한 요건을 충족하지 못하면 계약은 성립조차 하지 않는다.
- 객관적 합치는 수 개의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것을 말한다. 가령 갑이 그의 농작물을 현금 100만원에 팔겠다고 하고 을이 그 농작물을 100만원에 사고 물금을 즉시 지급하겠다고 할 때 의사표시는 객관적으로 일치한다고 한다.
- 주관적 합치는 당사자의 의사표시가 상대방에 대한 것에서 상대방이 누구나에 관하여 잘못이 없는 것을 말한다. 가령 위 예에서 갑이 을에게 농작물을 팔겠다고 한 경우(청약)에 병이 사겠다고 승낙을 하여도 갑과 병 사이에는 계약이 성립하지 않는다.
계약성립의 모습
청약과 승낙에 의한 계약의 성립
- 청약은 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약을 성립시키려고 하는 확정적인 의사표시를 말한다. 매매계약에 있어 매도인이 특정인에 대해 팔겠다고 하는 경우에 이 팔겠다는 의사표시가 청약에 해당한다.
- 청약과 구분하여야 할 개념이 청약의 유인인데, 청약의 유인은 상대방으로 하여금 청약의 의사표시를 하도록 하려는 의사의 통지에 불과하다. 생활정보지의 부동산 매매광고, 구인광고, 상품목록의 배부, 열차 시간표 등이 청약의 유인에 해당한다.
- 청약을 받은 자가 곧 의사표시가 청약이 되며 이에 대해 청약을 유인한 자가 승낙을 하여야만 계약이 성립한다. 예를 들어 갑이 생활정보지에 부동산 매매정보를 광고하였을 경우(청약의 유인), 을은 이를 보고 직접 갑에게 팔겠다고 하여도(승낙), 다시 갑이 이를 팔겠다고 하여야(승낙) 계약이 성립하는 것이다.
- 승낙은 청약에 대응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대하여 하는 의사표시를 말한다. 승낙이 있게 되면 계약이 성립된다.
교차청약에 의한 계약의 성립
- 교차청약이란 당사자 사이에 같은 내용의 청약을 하여 계약이 성립하는 경우이다. 즉, 갑이 을에게 그 소유의 토지를 2천만원에 팔겠다고 청약하였는데, 을도 이 청약을 수령하기 전에 그 토지를 2천만원에 사겠다고 청약한 경우 계약은 마지막에 도달한 청약의 시점에 성립하는 것이다.
의사실현에 의한 계약의 성립
- 의사실현이란 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 표시가 필요하지 아니한 경우에 계약이 승낙의 의사표시로 인정될 수 있는 사실이 있는 때에 성립하는 계약을 말한다. 유류주유차량이 차를 세워두는 행위, 청약자 측에서 보내 온 물건을 받는 행위, 슈퍼마켓에서 물건을 집는 행위 등이 여기에 해당한다.
계약체결상의 과실
- 계약의 성립시기를 기준으로 볼 때 원시적 불능과 후발적 불능으로 나눌 수 있다. 계약이 원시적으로 불능인 경우에는 무효가 되지만, 후발적 불능인 경우에는 채무불이행 또는 위험부담의 문제가 발생한다.
- 어떤 자가 무효인 계약을 체결하여 선의의 상대방에게 손해를 준 경우에는 상당한 배상책임을 져야 할 것인데, 이것이 계약체결상의 과실책임의 문제이다.
- 이 책임이 인정되기 위해서는
- 체결된 계약의 내용이 원칙적으로 불능이기 때문에 그 계약이 무효이어야 하며,
- 그 무효의 계약이 후견이었다면 몰랐거나 또는 알 자가 그 손해를 입었거나 할 수 있었어야 하며,
- 상대방은 선의·무과실이어야 한다.
- 이러한 요건이 충족되면 계약을 체결한 당사자는 상대방이 그 계약을 유효한 것으로 믿었기 때문에 입은 손해(신뢰이익)를 배상할 책임을 부담하게 된다.
계약의 일반적 효력 발생 요건
- 법률행위는 이른바 성립 요건을 충족한 후에 효력이 발생하게 된다. 따라서 일단 성립한 법률행위가 효력을 발생하려면 일정한 요건을 충족해야 한다. 계약도 법률행위인 만큼 법률행위의 일반적 효력발생 요건을 갖추어야 유효하게 효력을 발생할 수가 있다.
효력발생요건
당사자가 행위능력이 있을 것
의사표시의사 표시가 일치하고 하자가 없을 것
내용이 실현가능하고, 확정할 수 있어야 하며, 적법하고 사회적 타당성이 있어야 할 것
조건 및 또는 기한부 법률행위(계약)일 경우에는 조건의 성취 또는 기한의 도래가 있어야 할 것
당사자가 행위능력이 있을 것
계약이 위 효력 발생 요건을 충족하지 못한 경우에는 무효가 되거나 취소할 수 있게 된다.
쌍무계약의 특수한 효력
- 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약을 쌍무계약이라고 하며 매매, 교환, 임대차, 도급, 유상위임, 이자부 소비대차, 유상임치, 조합, 화해 계약 등이 이에 해당한다. 쌍무계약과는 달리 당사자 일방만이 채무를 부담하거나 또는 양자 모두 채무를 부담하나 서로 대가적 관계가 없는 계약을 편무계약이라고 하며, 증여계약이나 사용대차계약 등이 있다.
- 쌍무계약은 계약성립의 면에서도 대가적 의미를 가지므로 일방이 성립하지 않으면 타방도 성립하지 않게 되며 또한 존속상에 있어서나 이행상에 있어서도 마찬가지로 대가적인 의미를 가진다(견련관계). 이로 인하여 쌍무계약에서는 동시이행의 항변권과 위험부담의 문제가 발생한다.
동시이행의 항변권
- 동시이행의 항변권이란 쌍무계약에서 상대방이 자기의 채무를 이행하지 아니하고 상대방의 채무이행만을 청구할 때 당사자가 그 이행을 거절할 수 있는 권리로서 공평의 관념에서 인정되는 권리이다.
- 그러나 당사자가 약정으로 계약상 일방이 먼저 채무를 이행할 것을 약정할 수 있으므로 선이행 의무자에게는 동시이행의 항변권이 없다. 다만 예외적으로 선이행 의무를 지더라도 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다(불완전 항변권). 상대방이 파산하거나 재산 전체가 다른 채권자로부터 압류된 경우, 인도불능할 물건 계약의 목적물이 압류된 경우 등이 이에 해당한다.
- 동시이행의 항변권을 행사하고 하여 일정 기간 이행을 거절할 수 있는 것은 아니며 상대방이 그의 이행을 제공할 때까지만 자기가 이행을 거절할 수 있다.
- 동시이행의 항변권을 행사하는 동안은 이행지체의 책임을 지지 않으며 손해배상 책임도 없다.
위험부담
- 위험부담이란 쌍무계약에 의한 성립된 법률행위의 당사자 일방의 채무가 이행 전에 당사자의 책임 없는 사유로 소멸한 경우(후발적 불능) 그 상대방의 이행무의 효력을 어떻게 할 것인지를 문제이다.
- 우리 민법은 채무자의 책임없는 사유로 채무가 이행되지 않은 경우에는 채무자의 책임없는 사유로 상대방이 채무를 소멸하면 상대방의 책임있는 사유로 소멸하였을 때에는 그 급부의 내용이 무의미할지를 기준으로 상대방의 채무도 소멸하도록 하여 결국 위험부담을 채무자에게 지우는 방식을 택하고 있다.
- 의전적으로 채권자의 채무자(고의 또는 과실로)로 일방의 채무가 소멸하는 경우 또는 채권자의 수령지체 중 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 일방의 채무가 불능이 된 경우에는 채권자가 위험을 부담한다.
- 계약서에는 이러한 위험부담에 관한 규정을 명시함으로써 당사자의 특약에 의하여 이와 달리 정할 수 있다.
계약의 해제란
- 계약의 해제란 이미 유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 소급적으로 소멸케 하여 계약이 처음부터 존재하지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시키는 법률효과를 발생케 하는 것을 말한다.
- 계약을 해제하려면 해제권이 있어야 하는데 해제권은 법률의 규정에 의하여 발생하는 법정해제권과 당사자의 약정에 의하여 발생하는 약정해제권이 있다.
- 실권약관은 계약당사자 사이에 일방이 그 이행을 게을리하는 때에는 계약은 효력을 잃는다는 뜻의 특약을 말한다. 실권약관이 해제조건부계약이나 해제조건부계약의 유보인지 구체적인 문언에 따라 판단된다. 그러나 실권약관이 존재하더라도 채무불이행이 위반사유에 해당하지 않으면 효력이 없다고 할 수 있다.
- 해제계약(해제계)도 기존의 계약과 효력을 새로운 계약에 의하여 소멸케 할 때 그 새로운 계약을 말하며 계약자유의 원칙상 당연히 인정된다.
법정해제
법정해제권은 상대방의 채무불이행(이행지체, 이행불능, 불완전이행)으로 인하여 발생한다. 채무불이행에 의한 해제권을 행사하려면 먼저 상대방에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 상대방이 이행하지 않을 때 해제할 수 있다. 상당한 기간은 계약의 내용·종류·성질에 따라 다르며 상대방이 이행의 준비를 하고 있는지 여부 등을 고려해야 한다.
그러나 다음의 경우에는 이행의 최고없이 바로 계약을 해제할 수 있다.
일정한 기간 내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위(결혼식을 위한 웨딩드레스, 배달 음식의 주문 등)
이행불능으로 인한 계약 해제
불완전이행으로 인한 경우 중 추완(보충)이 허용되지 않는 경우
채무자가 이행하지 않을 의사임을 표시한 경우
당사자가 최고 없이 해제할 수 있다는 뜻의 특약을 한 경우
해제권의 행사는 상대방에 대해 의사표시로 하여야 하며 이 의사표시가 도달했을 때 효력을 발생한다. 또한 일단 해제의 의사표시를 했으면 상대방의 동의 없이도 철회할 수 없다.
계약이 해제되면 채권·채무는 소급하여 소멸하므로 당사자는 서로 이행을 청구하지 못하며 이미 이행한 부분이 있으면 서로 반환하여야 한다.
이행 원상회복의무라고 하며 그 범위는
원물건을 반환하여야 하며 이미 물건이 당사자의 귀책사유로 인하여 멸실·훼손된 때에는 해제 당시의 시가로 반환하여야 한다.
반환하여야 할 물건에 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 그 비용의 반환을 청구할 수 있다.
노무 기타 무형의 급부가 이루어졌다면 역시 해제 당시 시가로 반환하여야 한다.
금전은 수령시부터 이자를 붙여 반환하여야 한다. (민법 제548조 2항)
계약이 해제됨으로써 그 계약으로 인하여 손해를 받은 제3자가 있었던 채무불이행을 한 당사자는 손해를 배상하여야 하며, 그 범위는 대체로 해제시의 시가가 표준이 된다.
약정해제
- 약정해제란 당사자 일방 또는 쌍방이 해제권을 보유하고, 그 해제권의 행사에 의해 계약을 해제하는 것을 말한다. 약정해제의 효과는 법정해제와 대부분 같으나 약정해제는 채무불이행에 의한 것이 아니므로 손해배상의 청구는 생기지 않는 것이 일반적이다.
해제의 제한
- 계약의 해제란 일방당사자의 의사표시로 계속적 계약관계를 장래에 향하여 소멸시키는 것을 말한다. 해지는 계속적 계약관계(임대차, 고용, 임치계약 등)에서만 적용되어 소급효과가 없다는 점에서 해제와 다르다.
- 해제권의 행사로 계약이 해제되는 것은 이행의 최고없이도 유효하게 발생하는데 반해 해지는 통고 그 전까지의 것은 유효하게 잔존하게 된다. 또한 손해가 있으면 손해배상청구를 할 수는 있으나 약정된 위약벌이나 손해배상은 법적으로 원상회복의무에는 포함되지 않는다.
채무불이행의 의미
- 채무불이행이란 채무자의 책임있는 사유로 계약에서 약정한 내용대로 급부를 이행하지 아니하는 경우를 말한다. 가령 일정된 금전을 지급하지 않거나 소유권 이전등기절차를 해태하지 않는 경우 등이 있다. 채무불이행에는 이행지체, 이행불능, 불완전이행이 있다.
채무불이행의 종류
이행지체
- 이행지체란 채무자가 일정한 기일에 이행이 가능함에도 불구하고 채무자의 책임있는 사유로 인해 채무가 이행되지 아니함을 말한다.
- 요건:
채무의 이행기가 도래해야 하고,
채무자가 이행의 의사와 능력이 있어야 하며,
채무자의 책임있는 사유(고의·과실)로 이행하지 않아야 하며,
이행하지 않은 것이 위법해야 한다.
이행불능
- 이행불능은 채권이 성립되었으나 채무자의 책임있는 사유로 인하여 이행이 불가능한 경우이다. 가령 부동산이 매도인이 매매계약 후 다른 사람에게 부동산을 다시 매도하고 소유권이전등기까지 마친경우(이중매매), 매매목적물이 채무자의 고의 또는 과실에 의하여 멸실되었을 경우 등이다.
- 요건:
채무의 이행이 불가능하고,
그 불가능이 채무자의 귀책사유로 인한 것이라야 하며,
위법하여야 한다.
불완전이행
- 불완전이행이란 채무의 이행이 있기는 하지만 본래의 약정된 내용과 같은 완전한 급부를 이행하지 않은 경우이다. 하자가 있는 목적물을 인도하거나 수량이 부족한 이행을 하는 경우 등이다.
- 요건:
불완전이행이 실현되려면,
채무의 이행행위라 볼 수 있는 이행행위가 있어야 하며,
그 이행이 불완전한 이행이어야 하며,
불완전이 채무자의 귀책사유에 의한 것이라야 한다.
채무불이행
- 계약 상대방은 채무불이행시 계약을 해제하거나 혹은 해제하지 않고 손해배상을 청구할 수 있다. 이 때의 손해배상은 당사자의 특약이 없는 한 금전으로 배상하여야 한다. (민법 제 394조)
손해배상청구의 요건
손해배상은 당사자의 고의 또는 과실에 의한 채무불이행일 경우에만 인정되며, 채무불이행 사실·과실·손해 사이의 인과관계가 입증되어야 한다. (민법 제397조)
특별손해의 경우에는 채무자가 그 사실을 알았거나 알 수 있었던 때에 한하여 배상하여야 한다. (민법 제393조)
손해배상은 통상손해와 특별손해로 나뉘며, 특별손해는 계약 시 예상할 수 없었던 손해로서 상대방이 이를 예견할 수 있었다는 점이 입증되어야 한다.
손해배상의 방식
채무불이행으로 인한 손해배상은 원칙적으로 금전배상이며, 실손해에 대한 배상만을 원칙으로 한다.
다만 채무불이행의 경우 중 물품매매에서 대금을 지정하지 않은 경우에는 상당가격에 의한 매매가 성립된 것으로 본다.
계약에서 손해배상의 범위를 미리 정해둔 경우에는 그 약정에 따르며, 법원은 과도하게 불공정한 경우 감액할 수 있다.
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